大家应该注意到,这几年深圳出口领域的货代、报关行隔三差五就有人被外地办案部门带走,最后因买单出口申请政府补贴被认定为诈骗罪,一去不回。
深圳是重要的外贸出口城市,也是出口货物集散地。
在原来的旅游购物,以及现在的外商采购等贸易业态下,或出于其他因素的考虑,实际出口的货主选择不以自己的名义报关出口,而是要求货代选定有进出口经营权企业并以该企业名义申报出口,这就造成了市场上有大量的“无主”货需要被挂名、可以被挂名出口。同样出于各种实际需要,有人愿意将这些无主货放在自己名下出口。这些需求包括申请出口退税、做大流水便于信贷,也包括向特定的地方政府申请补贴。
这种买单或者说冒名出口模式潜藏着巨大的法律风险。我们近年来一直向广大的出口企业提示。
在众多的出口法律主体中,货代和报关企业由于掌握着数量众多“无主”货出口信息,有可能提供、出售或非法使用这些信息而处在风险的最前沿,最容易涉案。
从这几年名震江湖的黑龙江七台河、海南、重庆、湖南、安徽、大连等地侦办骗取出口补贴案件来看,这类案件一般倾向于认定为诈骗罪。一般情况下,根据刑法及相应的司法解释,诈骗金额在人民币50万元以上的,极有可能被认定为数额特别巨大,起刑点为有期徒刑10年。量刑之重,现实之残酷,远超绝大多数当事人的想象。
在这一类案件中,常见地方政府商务部门的身影,这也是一个极有争议的角色。地方政府设立出口补贴的初衷无非就是“要数据出政绩”,通过做大本地出口业绩获得出口强省(市)的地位。这种出口补贴的数字游戏在2012年开始愈演愈烈,而近年来此类案件的高发地区也正是这些出台实施出口补贴政策的地区。很明显,在国内出口总量不变的情况下,这无非是一种数字游戏,把本应计算在深圳的出口数据,通过变更为以蚌埠某企业名义出口,变成了安徽省的出口业绩。这些地方政府商务部门并不关注这些数据背后的真实来源,不要求这些企业在本地有实际经营,强制规定这些企业不得在本地申请退税,甚至与这些企业签订代理出口协议(明明就是赤裸裸的出口业绩要求嘛,何来的代理出口,代理谁?谁代理?代理个啥?),明显是抱着纵容,甚至是明知鼓励的态度。而一旦东窗事发,这些商务部门立刻又变成了受害者,似乎是受到了出口数据制造者的欺骗。
诈骗罪的基本要求是编造事实、隐瞒真相,对被害人进行欺骗。但在外贸买单出口申请补贴的系列行为中,商务部门对企业操作行为心知肚明,乐见其成,何来的受害者呢?
当然,实践中买单出口申请补贴的操作也存在很多不同的情形。比较规范的会与实际货主签订代理出口协议,这种风险要小得多,基本可以认定为不涉嫌刑事案件;再次一点的,起码能确保出口的货物品种、数量、价格是真实的,不存在虚报,基本上也能解释的过去;当然,最常见的还是直接买单,肆无忌惮地虚高价格,最后涉罪几乎无可避免。
从这几年的个案案件情况看,也确实出现了由于操作模式不同带来的不认定构成犯罪,不起诉,或者变通为非法经营罪的情形。这其中反映出从业人员的日常业务合规、风险控制的重要性,也反映出办案人员的执法理念。
下文就通过一个个案分析买单出口申请补贴的基本模式,法院如何定罪量刑,法官如何评判争议焦点,尤其是通过呈现的证据来警示企业、操作者该如何合规运作。
本文在使用“买单”这个概念时,大家基本上可以将其等同于实践中我们常见的“单配货”、“买货”、“炒单”、“冒用他人出口信息”等概念,不必纠结。买单、卖单、炒单仅是不同的描述。
还要注意实践中,买单出口还有可能构成骗取出口退税罪、非法经营罪、掩饰隐瞒非法所得及非法所得收益罪、洗钱罪、逃汇罪等甚至是走私罪,本文我们集中讨论诈骗罪,对其他可能性不赘述。
【法院认定的事实】
1.2011年至2016年间,被告人詹某伟、刘某政、詹某坤及詹某勇(另案处理)、詹某汕(另案处理)先后在蚌埠市县区设立32家进出口贸易公司。
2.被告人与当地商务部门签订创出口业务协议,协议约定被告人利用其成立的公司在全国各地港口代理出口、报关,商务局根据公司的进出口总额予以外贸补贴,进出口数额以海关反馈的数据为准。
3.但,该32家公司在本地无实际经营地址,无相关税务申报,无相关收汇行为,系空壳进出口贸易公司,被告人从他人处购买真实出口公司报关信息,冒用他公司报关信息,在海关进出口数据上虚构成自己名下公司出口业绩的手段,骗取公司所在地商务部门发放的出口创汇奖励金。
4.其中,被告人詹某伟伙同詹某汕在蚌埠市经开区河县注册成立22家空壳进出口贸易公司,通过向他人购买出口数据的“买单”方式,骗取地方补贴1356.5557万元。
5.被告人刘某政在蚌山区、禹会区注册成立9家空壳进出口贸易公司从他人处购买真实出口公司报关信息,冒用他公司出口数据,虚构成其公司的出口数额,骗取地方商务部门发放的出口补贴政策资金840.56万元。
6.被告人詹某坤在高新区注册成立一家公司,该公司为空壳进出口贸易公司,从他人处购买真实出口公司报关信息,冒用他公司出口数据,虚构成其公司的出口数额,骗取地方商务部门发放的出口补贴政策资金131.6万元。
【判决结果】
一审法院认为:被告人詹某伟、刘某政、詹某坤以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法骗取财物,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪。判决如下:
一、被告人詹某伟犯诈骗罪,判处有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币五十万元;
二、被告人刘某政犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币三十万元;
三、被告人詹某坤犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币十万元;
四、扣押在案的被告人詹某坤人民币1万元、港币11.8万元予以折抵罚金;
五、被告人詹某伟向本院退缴的赃款10万元,被告人詹某坤向本院退缴的赃款131.6万元,依法予以没收;
六、责令被告人詹某伟退赔经济损失1346.5557万元,被告人刘某政退赔经济损失840.56万元。
一审判决后,三被告人均不服提出上述,二审法院维持原判。
【辩护理由】
综合各被告人及辩护人的辩护理由,要点如下:
1.被告人与商务局签订协议之前已向商务局说明了自己经营的是代理出口报关业务以及整个操作流程,商务局也是经过开会研究商讨才跟被告人签订协议。公司代理出口业务不产生税收、不用收汇。
2.虽然货物不是被告人的,但确实存在货物交易,货物是其公司代理出口的。其做的代理业务完全是按照协议条款执行的,未骗取国家补贴。
3.海关反馈的出口数据能证明公司存在大量出口业务经营活动,不是“空壳公司”。
4.海关出口数据系真实货物出口形成的真实海关出口数据,并非虚构、伪造。
5.蚌埠市补贴政策中以及政府与被告公司签订的协议中,均没有规定申领补贴资金必须来自于本公司货物的出口。
6.签订协议时商务局清楚明白被告人在本地注册的公司只是利用公司名义,通过购买海关数据的方式来完成任务。被告人与商务局签订合同时意思表示一致,合同的履行得到商务局的认可,取得外贸补贴也是经过政府审查计算,商务部门没有经过“错误认识”而支付奖励金。
7.现有证据并不能证明被告人具有虚构事实或者隐瞒真相的行为,被告人不构成诈骗罪。
【证据情况】
主要证据、核心证据如下:
1.公安局调取证据通知书、情况说明,从海关调取的数据以及船运公司的集装箱号前缀,证明蚌埠地区涉案公司的所有进出口业务详细数据,例如公司名称、提单号、集装箱号、出口数额、出口日期等。
2.蚌埠市商务局外贸科科长蒋某提供的企业单位统计表6张及接受证据材料清单,证明2012-2017年期间,蚌埠地区领取出口创汇奖励金公司的联系人和实际控制人系詹某伟、刘某政、詹某坤等人。
3.上海联骏国际船舶代理公司、东方海船运公司、马士基航运公司材料以及合肥市旻越翻译公司出具的船务公司提单中的收发货栏目信息、船舶代理公司托运人信息的翻译件,证明海关数据中反映的部分出口业务的实际发货人和实际订柜人。
4.运利达货运代理公司出货证明、单据,东莞市六胜农产品有限公司、义乌市雪莉进出口有限公司、广州立纬进出口贸易有限公司情况说明,证实:实际出口公司(六盛公司、雪莉公司)与蚌埠地区的公司没有任何联系和业务,受托代理公司(运利达代理公司、立纬公司)与蚌埠地区的公司无业务往来。
5.省、市、县的补贴文件,证明外贸补贴政策及补贴统计情况。
6.国税局提供涉案公司纳税申报情况,证明涉案公司无税务登记、无税务申报等情况。
7.证人蒋某(蚌埠市商务局对外贸易和发展管理科科长)的证言:凡是到我这里来做这种旅购贸易的人,像詹某勇,詹某伟,詹某坤,刘某政,我都会问他们是怎么有这么多业务的,为什么有这么多业务还要在我们不发达地区成立公司?从他们的言语中,我总结出来了他们的操作模式,詹某勇他们这些人都是在发达地区待着的,了解到的信息比较多,他们知道我们内地有这些政策补贴,就去和各个港口的报关行去了解有多少旅购贸易业务单子,然后给报关行好处费,让报关行以自己在内地成立的公司的名义去报关出口,就等于他们把报关行的报关单信息给买走了,而买了这个信息的公司就等于付了好处费后,张冠李戴把人家公司的业务算到自己公司头上,自己拿着业务量到我们内地城市享受政策补贴。
8.证人邵某(蚌山区商务局工作人员)的证言:我不清楚被告人的公司在本地是否有经营行为,我们商务局只是在能力范围内帮助他们更方便的注册,公司的实际经营是他们自己在做,他也是每年偶尔来一次,主要工作应该还是在外地,但是我们不管他在哪里经营,只要以本地的名义做贸易就行。我们签协议的时候也是跟他说了,在外面做外贸的时候,必须要用本地公司的名义去做进出口业务或者代理出口,而且做的业务要是真实的,因为不真实在海关那里是体现不了的,体现不了我们就不能给他奖励,这都是签协议时说好的。
9.证人赵某(蚌埠市经开区商贸发展一局商贸科工作人员)的证言:詹某伟的出口数据是怎么做出来的我不清楚,我们对他的要求第一要合法、要手续完备,第二要完成一定的指标,不达标是没有补贴的。
10.被告人詹某伟的供述与辩解:我之前在物流公司做跟单员的时候,和报关行那边的业务都熟悉,所以我知道很多我们饶平籍的人在内地城市干贸易公司都是做买单出口的,实际上内地这个贸易公司是没有出口贸易的,都是去深圳的黄牛中介手中买各个港口报关行的出口数据,挂到内地公司的名义上面,这样内地的公司完成了出口贸易数字,拿到了补贴,黄牛、报关行都有利润可拿,这样都有好处,很多人都这么做。
11.被告人刘某政的供辩:公司注册好之后,我就在QQ群里找“黄牛”买单,黄牛平时自称就是“代理报关”,他们是和报关行有联系,他们能从报关行弄到出口业务单,然后把我公司挂单上去,这样就能以我公司的名义出口,我公司就有了出口业务,有了业务就可以有政府补贴了。
12.被告人詹某坤的供辩:我成立公司之后,我就在网上搜索代理报关,我当时找的是我们老家的一个姓刘的小老弟,他负责帮我找深圳各个港口的报关组办代理出口业务,然后跟我说各个报关行出的报价,我同意了就行了。蚌达公司实际上是没有出口业务的,我只是把公司信息交给出口代理,交了一定的代理费之后,代理那边出口什么货物就按到我公司名下就行了,这样就把我公司的出口数额提高了,我就能拿到补助了。
【焦点问题评判】
针对本案控辩双方的焦点是案件定性,即是否构成诈骗罪,综合一二审法院评判意见,要点如下:本案构成诈骗罪。
首先,根据在案证据证实,本案被告人利用虚假信息违反法律规定在蚌埠市各区县注册成立进出口贸易公司,这些公司既无固定的办公场所,也无税务申报和收汇行为,系典型的空壳公司。被告人注册成立这些进出口贸易公司的目的就是利用地方政策骗领外贸补贴款。
其次,被告人等人通过黄牛或报关行购买的海关进出口数据,实质上是被告人等人向报关行提供自己控制的公司资料,支付黄牛或报关行费用,由报关行将真实货主替换成被告人等人所掌控的公司名称,被告人等人成立的所谓进出口贸易公司,本身并不存在进出口贸易行为或代理进出口贸易行为,对于被告人等人控制的公司而言就是虚假的进出口数据。被告人及辩护人称,控制的公司是代理出口,但根据在案证据证实,这些公司既无委托代理合同,也未与外方签订协议,更没有收取代理进出口贸易费用,相反还向黄牛或报关行支付费用,直接由报关行更换真实货主单位的抬头,显然不是正常的出口贸易行为和代理出口贸易行为。
再次,根据在案相关书证及证人证言等证据证实,蚌埠市各县区商务部门基于错误认识支付被告人出口奖励补贴,依据的是商务部门提供的相关书面协议和海关提供的进出口数据。从双方签订的协议看,商务部门要求被告人依法自主经营出口业务或代理出口业务,但被告人等人弄虚作假,明知进出口贸易数据系虚假数据,仍向商务部门提供,主观上具有使用欺骗手段,非法占有外贸奖励补贴款的故意。此外,蚌埠市政府制定进出口贸易奖励补贴政策,目的是激励本地进出口企业积极性,促进本地外汇创收和外贸发展,但本案被告人等人控制的公司在既没有任何进出口贸易经营活动和代理进出口贸易活动,也没有缴纳任何税收和为本地政府创汇的情况下,利用非法手段骗取大量补贴款,从根本上就违背了蚌埠市政府制定出口奖励政策的目的。
最后,现有证据无法证实本地商务部门明知被告人等人弄虚作假,骗领外贸补贴款的情况,即使商务部门工作人员有渎职或受贿的个人行为,也不影响上诉人诈骗事实的成立。
【相关法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)
第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。
本次文章由协会专家工作委员会主任委员吕友臣律师整理汇总。